上周，国家市场监督管理总局作出国市监处罚〔01〕74号《行政处罚决定书》，对美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场实施“二选一”垄断行为处以计34.4亿元罚款，可谓一石激起千层浪。
无论是微博热搜上，还是朋友圈里，大家都对此展开了热烈讨论，并对“二选一”的商业模式展开了新的思考。
一
何为“二选一”？
所谓“二选一”，在互联网行业语境下，主要指不少电商平台要求商家必须独家入驻自己的平台、不能在与自己从事相同或类似业务的其他电商平台（也即是其竞争对手的平台）上入驻的情况。
美团APP界面
近年来，京东、阿里、拼多多、美团、饿了么、唯品会和爱库存等有相似业务的平台之间，都发生过“二选一”公关战。今年初，饿了么曾因强迫商户“二选一”两度被地方法院判决赔偿美团经济损失数万元。而在4月，国家市场监督管理总局也作出行政处罚决定，对阿里巴巴的“二选一”垄断行为处以18.8亿元罚款。
以上几起事件，对电子商务行业敲响了警钟。随着电子商务平台之间竞争日益加剧，为获得竞争优势、抢占市场，各平台各种手段层出不穷。“二选一”作为基本手段，在不同领域的电商大战中颇为常见。而近年来，随着《反垄断法》的严格执行，随着《电子商务法》、《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称“《指南》”）、《〈反垄断法〉修订草案公开征求意见稿》（下称“反垄断新法征求意见稿”）的陆续面世，”二选一“行为也受到了更为严格的监管。对于某些经营者来说，“二选一”很有可能构成“滥用市场地位”的违法行为。
二
美团为何被认定构成“滥用市场支配地位”？
那么，如何判断经营者是否构成“滥用市场支配地位”呢？实践中，一般从相关市场的界定、经营者是否具有市场支配地位、经营者是否存在“滥用”行为三个方面进行判断。笔者将结合本次美团案件，对这三个方面进行分析。
1．相关市场的界定
科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。
1）相关商品市场
本案中，国家市场监督管理总局通过从餐饮经营者和消费者的角度综合进行需求替代分析，同时进行供给替代分析，将相关商品市场界定为网络餐饮外卖平台服务市场。
）相关地域市场
本案中，通过需求替代分析和供给替代分析，国家市场监督管理总局将相关地域市场界定为中国境内。
.美团是否具有市场支配地位
市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
《反垄断法》第十八、十九条、《指南》第十一条分别给出了进一步判断标准：
而在去年1月国家市场监督管理总局发布的反垄断新法征求意见稿中，第二十一条补充道，除了现行法律的六大因素外，认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。本案中，国家市场监督管理总局通过对六大因素进行分析，认定美团具有市场支配地位：
美团的市场份额超过50%，且相关市场高度集中。从平台服务收入情况看，—00年，美团的收入在中国境内主要网络餐饮外卖平台合计服务收入中，份额分别为67.3%、69.5%、70.7%。从平台餐饮外卖订单量看，美团外卖订单量在中国境内主要网络餐饮外卖平台合计订单量中，份额分别为6.4%、64.3%、68.5%，可以推定其具有市场支配地位。根据平台服务收入市场份额，—00年，中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的HHI指数[1]分别为、、，CR[]指数分别为99.16、99.9、99.98，显示相关市场高度集中。
美团具有较强的市场控制能力。美团在与餐饮经营者的商业谈判中，通常对于定价具有较高的话语权，并且具有控制平台内经营者流量和销售渠道的能力。
美团具有较强的财力和先进的技术条件。—00年，美团在中国境内营业额分别为.88亿元、.36亿元、.48亿元，历经数轮融资并在香港交易所上市，00年1月市值达到约1.8万亿元。此外，美团拥有海量交易、支付、评价数据，以此建立了较为高效的配送安排和调度系统。美团还研发了基于位置的算法系统，可以提供个性化的服务、并监测平台内经营者是否在其他竞争性平台经营。
其他经营者在交易上高度依赖美团。美团对平台内经营者具有很强的网络效应和锁定效应、美团在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场拥有较高的经营者和消费者认可度、平台内经营者在美团积累的数据难以迁移至其他平台。
相关市场进入难度大。一方面，网络餐饮外卖平台服务市场进入成本高，平台建设、数据算法系统、技术研发品牌营销都需要大量资金。另一方面，网络餐饮外卖平台需要获得足够多的消费者和平台内经营者，达到临界规模，形成循环正向反馈，才能实现有效市场进入。
美团关联市场布局巩固和增强了市场力量。美团在到店餐饮消费、生活服务、酒店旅游、出行等多个领域和餐饮外卖上下游进行生态化布局，为网络餐饮外卖平台带来更多交易机会。
3.美团是否存在“滥用”行为
根据《反垄断法》第十七条和《指南》第十五条，判断经营者是否存在“滥用”行为需要从其是否无理由对交易相对方进行限定交易、以及是否排除限制了市场竞争两方面进行分析。
1）美团是否无理由对交易相对方进行限定交易？本案中，国家市场监督管理总局通过对美团实施“二选一”的手段、方式进行分析，认为美团采取多种手段促使平台内经营者签订独家合作协议、通过多种方式系统推进、有效保障“二选一”行为实施，从而认定美团无正当理由实施了限定交易行为。
）美团是否排除、限制了市场竞争？
本案中，国家市场监督管理总局通过对美团的垄断行为、实施手段等进行整体分析，认定美团构成排除、限制了市场竞争：
美团排除、限制了网络餐饮外卖平台服务市场竞争。一方面，美团限制了相关市场经营者之间的公平竞争。另一方面，美团提高了市场进入壁垒，削弱潜在竞争约束。
美团损害了平台内经营者的正当利益。美团不合理限制平台内经营者的经营自由、损害了平台内经营者的公平竞争环境、不当减损平台内经营者的正当利益。
美团损害了消费者利益。美团的“二选一”行为，减少了消费者的选择范围、使消费者无法获得更优质的价格和服务、并影响了网络餐饮外卖平台在充分竞争中不断优化和发展，从而降低了消费者长期福利水平。
美团阻碍了平台经济创新发展。美团的“二选一”行为，阻碍了市场资源要素自由流动，妨碍资源优化配置、削弱了平台经营者通过技术和商业模式创新等获取竞争优势的动力，影响平台经济创新发展。
三
美团被罚34亿，淘宝被罚18亿，区别何在？
根据《反垄断法》的规定，经营者滥用市场支配地位的，将被没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
本案中，国家市场监督管理总局责令美团不得限制平台内经营者与其他竞争性平台合作、全额退还违法收取的独家合作保证金1.90亿元，并对其处以其00年度中国境内销售额3%的罚款，计34.4亿元。
微博热搜界面
而在今年4月，国家市场监督管理总局对阿里巴巴的“二选一”行为处以其年度中国境内销售额4%的罚款，计18.8亿元。
二者同为电子商务平台，处罚结果却大相径庭，其原因在于国家市场监督管理总局通常会综合考虑当事人违法行为的性质、程度和持续的时间，同时考虑当事人是否能够按照要求深入自查，停止违法行为并积极整改等因素，从而确定罚款金额。根据两份行政处罚决定书，其原因可能在于：
首先，二者相关市场不同。淘宝的相关市场被界定为中国境内网络零售平台服务市场，而美团属于中国境内网络餐饮外卖平台服务市场，相比来说，淘宝的市场更为广泛，所涉及的服务更多。
其次，二者垄断行为的持续时间不同。自年起，淘宝就正式开始以签订独家合作协议的方式实施“二选一”垄断行为，而美团则是从年起实施“二选一”限制交易行为，相比来说，淘宝的垄断行为持续时间更长。
再次，二者垄断行为影响的程度不同。—年，淘宝的网络零售平台服务收入在中国境内10家主要网络零售平台合计服务收入中，份额分别为86.07%到71.17%不等，而-00年，美团的收入在中国境内主要网络餐饮外卖平台合计服务收入中，份额为67.3%-70.7%，淘宝对于市场的控制程度高于美团，故“二选一”行为的影响程度也高于美团。
最后，二者的整改态度不同。根据国家市场监督管理总局的处罚决定书显示，美团在调查开始前主动承认实施“二选一”行为并供述违法事实、在调查过程中主动提供执法机构尚未掌握的重要证据，而这些在淘宝的处罚决定书中均未体现，说明美团的整改态度是优于淘宝的。
当然，国家市场监督管理总局在执法过程中，可能还会根据个案的实际情况酌情考虑其他因素，从而确定最终处罚措施。而作为电子商务平台，还是应该采取多种手段，在事态开始之初就避免此类问题的发生。随着反垄断领域越来越多法律法规的出台和细化，具有市场支配地位的企业应充分认识到反垄断合规的重要性，以淘宝和美团为鉴，检视自身是否存在垄断等合规问题，尽早建立和完善合规制度、做好合规风险管理工作。相信今年的淘宝和美团为各大具有市场支配地位的平台都敲响了反垄断的警钟，希望各大平台避免让平台内经营者作出“二选一”的抉择，健康发展、良性竞争，毕竟，ToBeorNotToBe的后果可能是被罚34.4亿。
[1]HHI指数，中文名称为“赫芬达尔-赫希曼指数”，HHI值越大，表明市场集中度越高，集中产生排除、限制竞争效果的可能性越大。为精细计算，通常表示方法是将其值乘上而予以放大，HHI值最高为；而超过，就属于高寡占型市场。[]CR指数，即显示相关市场内前两家最大企业所占市场份额的指数。CR指数通常在0-1之间。数值越大，相关市场越集中。
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